Dictamen 9432-2001

Mediante presentación ha recurrido a esta Superintendencia una trabajadora, solicitando revisión de la Resolución N°1.676/99, de 20 de mayo de 1999, de la COMPIN del Servicio de Salud Talcahuano.

Adjunta certificado del empleador donde se señala que el denominado "bono de vacaciones" pagado en el mes de febrero de 1998, ascendente a $695.351, constituye parte de la remuneración de la trabajadora por corresponder al promedio de sus comisiones, de manera que la trabajadora mantenga la remuneración mensual al momento de hacer uso de sus vacaciones.

Revisada la citada Resolución N°1.676/99, se ha verificado que esa COMPIN instruyó a la ISAPRE reliquidar los subsidios correspondientes a las licencias médicas extendidas en el período del 4 de marzo de 1998 al 22 de febrero de 1999, considerando en la base de cálculo del subsidio en el mes de febrero de 1998, el sueldo base, la gratificación y los premios, excluyendo los bonos de vacaciones y el bono inicio.

Sobre el particular, se expresa que en numerosa jurisprudencia de esta Superintendencia, por ejemplo en los Oficios Nos. 9.243, de 1995 y 4.695, de 1996, se ha establecido que el denominado "bono de vacaciones" debe considerarse en el cálculo de los subsidios cuando corresponde al promedio de remuneraciones variables de los tres meses anteriores, que el trabajador deja de percibir durante el período de vacaciones, y que le permite mantener su remuneración íntegra, puesto que no son otra cosa que el reemplazo de su remuneración habitual durante dicho período, por lo que debe incluirse en el cálculo de los subsidios por incapacidad laboral en la medida que constituyan remuneraciones imponibles.

Al efecto, el articulo 67 del Código del Trabajo dispone que "Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento".

El concepto de remuneración íntegra a que se refiere dicha norma está contenido en el artículo 71 del mismo Código, el que prescribe que "Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija".

"En el caso, de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los tres últimos meses por el trabajador".

"Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes".

La Dirección del Trabajo, ante una situación similar, mediante Oficio N° 1154/49, de 14 de febrero de 1995, informó a este Organismo que de las normas citadas se colige que el espíritu que inspiró al legislador para regular el feriado fue que este beneficio fuere remunerado y aún más, con remuneración íntegra, de modo tal de impedir que el trabajador pudiere ver disminuidos sus ingresos y deteriorada su situación por el hecho de hacer uso de su descanso anual, percibiendo de esta manera, durante éste período, la misma remuneración que habitualmente le correspondería en caso de estar prestando servicios.

En este caso específico, por tratarse de una trabajadora cuya remuneración es variable, ya que está en parte constituida por comisiones, el denominado "bono de vacaciones" no es una remuneración ocasional, como ha considerado esa COMPIN, sino que corresponde a la remuneración íntegra que debe percibir la trabajadora durante su período de feriado legal, de acuerdo a la normativa del Código del Trabajo ya citada, no siendo necesario que se encuentre pactado en el contrato de trabajo, por constituir la norma general para el pago de las remuneraciones de los trabajadores con remuneraciones variables durante el período de feriado legal.

En mérito de lo anterior, esa COMPIN deberá modificar su Resolución N°1.676/99, efectuando la reliquidación de los subsidios correspondientes a las licencias médicas continuadas del período del 4 de marzo de l998 al 4 de noviembre de 1999 incluyendo la remuneración denominada "bono de vacaciones".

Tratándose del llamado "Bono inicio" y de los "Premios", se debe recordar que mediante la Circular N° 1651, de 2 de junio de 1998, esta Superintendencia impartió instrucciones para aclarar la distinción entre remuneraciones ocasionales y variables, y señaló que si en el contrato de trabajo se encuentran establecidos premios o bonificaciones que no están referidos a una fecha específica, sino que a otros factores, tales como rendimiento, productividad o logro de metas, se trata de remuneraciones de naturaleza variable, porque existe la posibilidad de que su resultado no sea constante entre uno y otro mes, debiendo incluirse en el cálculo de los subsidios.

Por el contrario, no deben incluirse los aguinaldos o bonos que de acuerdo al contrato de trabajo se paguen en una fecha o época determinada, tales como fiestas patrias, Navidad, bono escolar de marzo, etc. ya que se trata de remuneraciones ocasionales.

Tampoco deben incluirse las remuneraciones que correspondan a períodos superiores a un mes, por ejemplo, una gratificación que se paga una vez al año, dos veces al año, etc.

Asimismo se señaló en dicha Circular que en el cálculo de los subsidios de que se trata tampoco deben incluirse los remuneraciones que el empleador paga voluntariamente, sin que estén pactados en el contrato de trabajo.

En la especie, si los denominados "Bono Inicio" y "Premios" se pagan en una ocasión o fecha determinada, no se deberían incluir en el cálculo del subsidio por incapacidad laboral, por ser de naturaleza ocasional.

Por el contrario, si ellos se pagan al cumplirse determinadas condiciones, se trataría de
remuneraciones variables, y deberían incluirse en el cálculo de los subsidios, aún cuando no se encuentren formalizadas por escrito en el contrato de trabajo. Ello según lo dictaminado por la Dirección del trabajo, entre otros, mediante los oficios N°s 2127 de 1997 y 1441, de l999, señalados en concordancia, los que señalan:

"...... el artículo 9º inciso 1º del Código del Trabajo establece:

" El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en el plazo a que se refiere "el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder "de cada contratante".

"La consensualidad del contrato de trabajo dice relación con el hecho que para perfeccionarse "requiere del simple acuerdo de voluntades de las partes, sin que sea necesario, salvo para "los efectos de la prueba, la escrituración del mismo.

"En efecto, la falta de escrituración del contrato de trabajo trae como consecuencia, para el
"empleador, la aplicación de una sanción pecuniaria a beneficio fiscal y, además, produce el "efecto de invertir el peso de la prueba, es decir, hace presumir legalmente que son "estipulaciones del contrato las que declare el trabajador, según lo dispone el Inciso final del "artículo 9º del Código del Trabajo.

"Como consecuencia de la consensualidad del contrato Individual de trabajo, deben "entenderse incorporadas a éste, no sólo las estipulaciones y modificaciones que se hayan "consignado por escrito, sino que, además, aquellas no escritas en el documento respectivo, "pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes.

"Siguiendo, este mismo orden de ideas, la uniforme y reiterada doctrina sustentada por la "Dirección del trabajo ha señalado que el consentimiento o acuerdo de voluntades que "perfecciona o modifica el contrato de trabajo puede formarse, salvo los casos en que la ley "por razones de seguridad Jurídica exija una manifestación expresa de voluntad, no sólo por la "concurrencia de la voluntad formulada expresamente por las partes contratantes sino que "también por la manifestación tácita de la voluntad de las mismas, la cual se desprende de la "aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo así como del "otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de partes, lo que lleva a la existencia de "cláusulas tácitas que complementan o modifican las que en forma escrita configuran los "contratos individuales de trabajo. De consiguiente para que se verifique la existencia de una "cláusula tácita en el contrato de trabajo es necesario que se verifiquen los siguientes:

"a) Reiteración en el tiempo de una determinada práctica de trabajo que otorgue, modifique o "extinga algún beneficio, regalía o derecho de la relación laboral.

"b) Voluntad de las partes, esto es, del comportamiento de las partes debe desprenderse
"Inequívocamente que estas tengan un conocimiento cabal de la modificación del contrato que "se estaba produciendo, así como de haber prestado su aquiescencia tácita a la modificación "del mismo.
"c) Esta modificación no puede referirse a materias de orden público ni tratarse de los casos "en que el legislador ha exigido que las modificaciones al contrato se estipulen de manera "expresa."

En consecuencia, si el denominado "Bono Inicio" y los "Premios" se pagan reiteradamente al cumplirse determinadas condiciones, se trataría de remuneraciones variables, y deberían incluirse en el cálculo de los subsidios, aún cuando no se encuentren formalizadas por escrito en el contrato de trabajo.

En tal sentido se viene en complementar la Circular N° 1651, de 1998, de esta Superintendencia, señalando que cuando se trate de una remuneración variable que no está pactada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo al mismo, se deberá incluir en el cálculo del subsidio por incapacidad laboral, en la medida que se pueda probar que su pago se hizo en virtud del cumplimento de una cláusula tácita.

En consecuencia, respecto del "Bono inicio" y de los "Premios" esa Compin deberá aplicar el criterio expuesto en la jurisprudencia mencionada, tanto de esta Superintendencia como de la Dirección del Trabajo, para determinar si uno de ellos o ambos deben incluirse en la base de cálculo de los subsidios de que se trata, pidiendo para tal efecto los antecedentes necesarios al empleador y/o trabajador. Para los casos que no se aporten los antecedentes necesarios deberá solicitarse informe a la Dirección del Trabajo