Dictamen 31148-2003

1.- Mediante presentación de antecedentes, ha recurrido a esta Superintendencia doña xxxxxx solicitando la revisión del subsidio que fuera pagado por la Mutual a causa del accidente del trabajo ocurrido el 27 de noviembre de 2002.

2. Requerida al efecto, esa Mutual informó que el referido subsidio había sido calculado considerando las remuneraciones de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2002. Agrega que en el mes de agosto de 2002 no se incluyeron las remuneraciones ocasionales, esto es, Asignación Especial y Bono de Categoría, conforme a lo señalado en la Circular N°1.651, de esta Superintendencia y, en el mes de octubre de 2002 no se consideró remuneración, puesto que la señora Candia se encontraba en huelga legal, teniendo presente que el artículo 377 del Código del Trabajo establece que durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo.

3.- Sobre el particular, esta Superintendencia debe señalar, respecto de las remuneraciones excluidas por esa Mutual por tratarse, en su opinión, de remuneraciones ocasionales, que de acuerdo con la copia del anexo del contrato de trabajo tenido a la vista, en el punto 7.- Bonos, letra b.-, se señala: "A todo trabajador categoría "B" o "C", se le pagará una asignación especial de productividad ascendiente a : "$20.625.- (brutos) mensualmente.

Lo anterior indicaría que la remuneración denominada "Asignación Especial" que aparece en la Liquidación de Remuneración del mes de agosto de 2002 por el monto de $20.265, podría corresponder al referido bono.

Además, el anexo del contrato de trabajo estipula otros bonos a los cuales eventualmente podría corresponder el "Bono Categoría" por un monto de $20.000 que aparece en la liquidación de remuneración del mes de agosto de 2002.

Por lo tanto, esa Mutual deberá consultar al empleador por qué concepto fueron pagadas las remuneraciones denominadas "Asignación Especial" y "Bono Categoría", si están estipuladas en el contrato de trabajo y, de no estarlo, si dichas remuneraciones le han sido pagadas en forma reiterada a la señora, puesto que de ser así, aun en el caso que no estuviesen pactadas en el contrato de trabajo, deberán considerarse en el cálculo del subsidio.

En efecto, mediante el Oficio N°9.432, de 2001, de esta Superintendencia, se complementó la Circular N° 1.651, de 1998, instruyéndose que en los casos en que una remuneración sea pagada en forma reiterada, aun cuando su pago no esté pactado en el contrato de trabajo, corresponde incluirla en el cálculo del subsidio puesto que su pago obedece al cumplimiento de una cláusula tácita.

Por otra parte, si una remuneración variable está pactada en el contrato de trabajo es suficiente que haya sido pagada en algún mes de la base de cálculo para que deba ser considerada.

Respecto del hecho que no se consideró remuneración en el mes de octubre de 2002, debe señalarse que mediante el Ordinario N°1.141, de 1993, esta Superintendencia indicó que durante la huelga los trabajadores podrán efectuar voluntariamente las cotizaciones previsionales, por lo tanto, si en el ejercicio de esa facultad el trabajador ha enterado las respectivas cotizaciones tendrá derecho a las prestaciones de seguridad social, y entre ellas, el subsidio por incapacidad laboral de la misma manera que si hubiera estado trabajando durante el período de la huelga.

En efecto, conforme al artículo 153 de la Ley N°19.069, durante la huelga los trabajadores podrán efectuar voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los Organismos respectivos. Por lo tanto, si en ejercicio de esa facultad el trabajador ha enterado las respectivas cotizaciones, consecuencialmente tendrá derecho a las prestaciones de seguridad social correlativas y, entre ellas, el subsidio por incapacidad laboral de la misma manera que si hubiera estado trabajando durante el período de la huelga.

En la especie, el empleador es quien ha enterado cotizaciones previsionales correspondientes a comisiones que correspondía que fuesen pagadas en dicho mes, por lo que en armonía con lo expuesto, corresponde considerar las cotizaciones que el empleador enteró en base a las comisiones pagadas durante el mes en que la afectada estuvo en huelga.

4.- En consecuencia, esa Mutual deberá reliquidar el subsidio para considerar las comisiones percibidas durante el mes de octubre de 2002 en la base de cálculo del subsidio y, además, deberá hacer las consultas indicadas en el punto anterior al empleador de la señora y, conforme a las respuestas de éste, incluir o no las remuneraciones que fueron excluidas del de la base de cálculo del subsidio en el mes de agosto de 2002, de acuerdo con el criterio expuesto en el punto anterior y pagar la correspondiente diferencia a la recurrente