Dictamen 2157-2019

1.- Esta Superintendencia ha tomado conocimiento de lo resuelto por la Contraloría General de la República a través de su dictamen N° 2.031, individualizado en antecedentes, mediante el cual concluye que los descuentos efectuados en virtud de créditos sociales otorgados por las Cajas de Compensación de Asignación Familiar (C.C.A.F.) a funcionarios sujetos a la Ley N° 18.883, se encuentran afectos al límite del 15% previsto en el artículo 95 del citado texto estatutario, y que procede se efectúen una vez deducidos aquellos descuentos ordenados expresamente por ley y los meramente autorizados por una disposición legal, según las fechas en que fueron comunicados al municipio.

2.- En relación con lo anterior y en forma previa a exponer el criterio que sobre el particular sustenta esta Superintendencia, se estima pertinente hacer referencia, cronológicamente, al curso de la jurisprudencia emanada de la Contraloría General de la República en relación con los descuentos derivados de créditos sociales otorgados por las C.C.A.F., a saber:

a) De acuerdo con su jurisprudencia anterior al dictamen referido en la letra siguiente, contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s. 40.227, de 20 de julio de 2010; 5.912, de 30 de enero de 2012 y 25.320, de 25 de abril de 2013, la Contraloría General sostenía el criterio que las deudas contraídas por los servidores públicos con las C.C.A.F. por concepto de créditos sociales, quedaban al margen de la restricción impuesta por el inciso segundo del artículo 96 del Estatuto Administrativo, toda vez que su descuento se encontraba expresamente previsto en la ley, al establecerse que el monto adeudado debía ser deducido de las remuneraciones del empleado.

b) Mediante su dictamen N°3.646, de febrero de 2017, la Contraloría General de la República, interpretó el artículo 96 del Estatuto Administrativo, contenido en D.F.L. N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, diferenciando los descuentos que tienen su origen en un mandato legal - en donde tanto la obligación como el monto del descuento se encuentran expresamente señalados en la norma, no incidiendo en su determinación la voluntad del deudor - respecto de aquellos derivados de la sola decisión del deudor.

En tal sentido, se estableció que las deducciones derivadas de créditos sociales correspondían a descuentos permitidos por el legislador cuyo monto es fijado mediante un acuerdo entre el empleado y su acreedor, constituyendo descuentos de carácter voluntario y resultándoles aplicable, por tanto, el ya citado límite del 15%.

c) Posteriormente, la Contraloría General, mediante su dictamen N°8.591, de marzo de 2017, ratificó el criterio antes referido y precisó que la responsabilidad por el entero de las cotizaciones previsionales no pagadas en tiempo y forma, sea total o parcialmente, recae en la institución empleadora, sin que a los funcionarios les asista obligación alguna en ello.

A través del dictamen en comento, se señaló, además, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 22° de la Ley N° 18.833, el empleador tiene la obligación de descontar de las remuneraciones del trabajador, las sumas por créditos sociales adeudadas a las Cajas de Compensación y, por el solo hecho de enterar tales remuneraciones se entiende que el empleador ha efectuado dichos descuentos, puesto que, de lo contrario, es este quien debe asumir la responsabilidad ante las referidas C.C.A.F.

d) Luego, mediante su dictamen N° 20.903, de agosto de 2018, la Contraloría precisó que el ya citado dictamen N° 3.646, de febrero de 2017, resulta aplicable a todos los créditos sociales suscritos con las Cajas de Compensación desde su emisión, esto es, el 2 de febrero de 2017, hasta la dictación de una orden de no innovar emanada de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 16 de marzo de 2017, suspendiendo su aplicación desde dicha data y hasta el 9 de mayo de 2018.

e) Finalmente, a través de su dictamen N° 2.031, de 21 de enero de 2019, la Contraloría señaló que los descuentos efectuados en virtud de créditos sociales otorgados por las Cajas de Compensación de Asignación Familiar (C.C.A.F.) a funcionarios sujetos a la Ley N° 18.883, se encuentran afectos al límite del 15% previsto en el artículo 95 del citado texto estatutario, y que procede se efectúen una vez deducidos aquellos descuentos ordenados expresamente por ley y los meramente autorizados por una disposición legal, de acuerdo con las fechas en que fueron comunicados al municipio.

El mismo dictamen precisó que es posible distinguir tres tipos de descuentos en las remuneraciones:

i) los ordenados expresamente por la ley, que gozan de preferencia para su práctica.

ii) los meramente autorizados por una disposición legal, como lo es el ordenado por una sentencia judicial y que no tienen la preferencia señalada.

iii) los que no han sido autorizados por ley especial y que el funcionario puede solicitar por escrito que le sean deducidos de su remuneración, no pudiendo exceder del 15% de ésta, y que son los descuentos voluntarios.

Al respecto indicó que, al no existir una norma expresa que establezca el orden en que debía efectuarse el último tipo de descuento de los precedentemente aludidos, correspondía que éstos se llevaran a cabo una vez deducidos los descuentos ordenados expresamente por ley y los meramente autorizados por una disposición legal, de acuerdo con las fechas en que fueron comunicados al municipio en su calidad de entidad empleadora (es decir, el orden de preferencia lo determina el más antiguo).

Cabe señalar que en el citado dictamen, según se abordará más adelante, cobra especial relevancia lo consignado en el párrafo sexto del mismo, que señala textualmente que "De esta forma, cabe advertir que el citado pronunciamiento -refiriéndose al dictamen N°3.646, de febrero de 2017 - se refirió a la naturaleza jurídica de los descuentos efectuados por causa de créditos sociales otorgados por las cajas de compensación, y no específicamente a la interpretación del artículo 96 del Estatuto Administrativo, cuya aplicación se encuentra supeditada a la determinación de la naturaleza voluntaria del reseñado descuento.".

3.- Sobre el particular, cabe señalar que esta Superintendencia, mediante Oficio Ord. N° 58.753, de 5 de diciembre de 2018, ejerciendo sus facultades interpretativas que le confiere la letra a) del artículo 2° de la Ley N° 16.395, en cuanto establece que este Organismo tiene como función fijar, en el orden administrativo, la interpretación de las normas legales y reglamentarias de seguridad social de su competencia, precisó que, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el Crédito Social constituye una prestación de seguridad social, al igual que las prestaciones adicionales y complementarias que otorgan las C.C.A.F. Lo anterior, no sólo por el hecho de encontrarse las Cajas de Compensación definidas en el artículo 1° de la Ley N°18.833 como entidades de previsión social, sino que, además, por la expresa referencia que hace en tal sentido el artículo 19 N°3 de la misma Ley, al señalar que para cumplir con el objeto que persiguen las C.C.A.F., correspondiente a la administración de prestaciones de seguridad social, dichas entidades deben, entre otras funciones, administrar respecto de sus afiliados, el régimen de prestaciones de crédito social.

A mayor abundamiento, se indicó que la naturaleza de prestación de seguridad social que caracteriza a los créditos sociales se manifiesta concretamente en una serie de aspectos que los diferencian significativamente respecto de otros tipos de préstamos, a saber:

a) Mecanismo de pago: de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley N°18.833, lo adeudado por prestaciones de crédito social a una Caja de Compensación por un trabajador afiliado, deber ser deducido de la remuneración por la entidad empleadora afiliada, retenido y remesado a la Caja acreedora, rigiéndose por las mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales, es decir las normas contenidas en la Ley N°17.322.

b) Tasas de interés: al encontrarse regidos los créditos sociales por el Principio de la Seguridad Social de la Uniformidad de las Prestaciones, la regulación actualmente vigente establece que la tasa de interés que cada Caja aplica a ellos debe ser la misma independientemente de quien sea el solicitante del crédito (sólo se puede diferenciar por plazo y monto). Es decir, al otorgar créditos sociales las C.C.A.F. no pueden discriminar por riesgo. Todavía más, debido a su naturaleza de prestación de seguridad social, las tasas de interés fijadas por las C.C.A.F. para pensionados deben ser siempre más bajas que aquellas establecidas respecto de trabajadores.

c) Límites de descuento y endeudamiento: A diferencia de otro tipo de créditos, los créditos sociales se encuentran sujetos a normas que establecen límites de endeudamiento diferenciados considerando la remuneración, renta o pensión líquida del afiliado, según corresponda. Lo anterior, de acuerdo con instrucciones emanadas de esta Superintendencia y contenidas en la Circular N°2.052, de 2003 y sus modificaciones. En efecto, la citada Circular contempla los siguientes límites por concepto de crédito social:

- Afiliado con ingreso, renta o pensión líquida similar al monto de una Pensión Básica Solidaria: el descuento mensual no puede exceder del 5%.
- Afiliado con ingreso, renta o pensión líquida mayor al monto de una Pensión Básica Solidaria e inferior o igual al Ingreso Mínimo para Fines no Remuneracionales: el descuento mensual no puede exceder del 15%.
- Afiliado con ingreso, renta o pensión líquida superior al Ingreso Mínimo para Fines no Remuneracionales e inferior al Ingreso Mínimo: el descuento mensual no puede exceder del 20%.
- Afiliado con ingreso, renta o pensión líquida superior o igual al Ingreso Mínimo: el descuento mensual no puede exceder del 25%.

Además, el marco normativo vigente establece un monto máximo de endeudamiento por concepto de Crédito Social, equivalente a ocho veces el monto de la respectiva remuneración, renta o pensión.

A mayor abundamiento y sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores en cuanto a la naturaleza jurídica que corresponde atribuir a los créditos sociales, se debe tener presente que el Fondo Social de las C.C.A.F. se sustenta principalmente en los intereses obtenidos por el otorgamiento de créditos sociales a sus afiliados y que es con cargo a dicho Fondo que las Cajas de Compensación, en su calidad de entidades de previsión social, deben cumplir con diversas funciones establecidas en la Ley N°18.833. En efecto, el referido Fondo Social permite a las Cajas no sólo financiar sus gastos operacionales (lo que resulta indispensable para el adecuado cumplimiento de sus funciones, entre las que figuran las de carácter legal) y posibilitar el acceso a nuevos créditos sociales por parte de trabajadores y pensionados afiliados, sino también financiar su régimen de prestaciones adicionales, lo que se traduce en el otorgamiento de beneficios de seguridad social para sus afiliados, tales como bonos por natalidad, nupcialidad y fallecimiento; bonos por becas escolares, prestaciones de salud y prestaciones de carácter recreacional (acceso a infraestructura deportiva y vacacional), entre otros beneficios vinculados con el bienestar social de los mismos.

4.- En lo concerniente a la facultad de interpretar las normas que rigen a las C.C.A.F. y que regulan las prestaciones de seguridad social que dichas entidades otorgan a sus afiliados, entre las que figura el crédito social, cabe precisar que la Ley N° 16.395, Orgánica del Servicio, en su artículo 1°, confirió a esta Superintendencia la supervigilancia y fiscalización de los regímenes de seguridad social y de protección social, entre los que se encuentra el Régimen de Crédito Social, como asimismo de las instituciones que los administren, dentro de la esfera de su competencia y en conformidad a la ley.

En tal sentido, de acuerdo con lo preceptuado en la letra a) del artículo 2° de la Ley en comento, corresponde a esta Superintendencia fijar, en el orden administrativo, la interpretación de las normas legales y reglamentarias de seguridad social de su competencia.

Del mismo modo, conforme lo dispone la letra b) del citado artículo, este Organismo debe dictar las circulares, instrucciones y resoluciones a las entidades sometidas a su supervigilancia, en tanto sean necesarias para el ejercicio de las funciones y atribuciones que le confiere dicha ley. Además, puede impartir las instrucciones sobre los procedimientos para el adecuado otorgamiento de las prestaciones que en cada caso correspondan, dentro del ámbito de su competencia.

Es así como, en el contexto del marco legal precedentemente aludido, esta Superintendencia ha emitido una serie de pronunciamientos en los que ha precisado que el descuento de cuotas o dividendos de crédito social, que debe efectuar el empleador sobre las remuneraciones de sus trabajadores, constituye para aquél una obligación de carácter legal. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 22° de la Ley N°18.833.

En efecto, el referido artículo 22° señala que el empleador debe deducir de la remuneración lo adeudado por prestaciones de crédito social a una C.C.A.F., por un trabajador afiliado, retenerlo y remesarlo a la Caja acreedora, rigiéndose por las mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales.

Así, el legislador ha establecido una obligación para el empleador consistente en deducir, retener y remesar lo adeudado por sus trabajadores, por concepto de crédito social, a una Caja de Compensación, no quedando a su sola voluntad el practicar o no dicho descuento. Lo anterior permite inferir la naturaleza legal y obligatoria del descuento.

En relación con lo expuesto, cabe señalar que la Contraloría General de la República, en el párrafo sexto de su dictamen N° 2.301, de 21 de enero de 2019, señaló que: "De esta forma, cabe advertir que el citado pronunciamiento - esto es, el dictamen N° 3.646, de febrero de 2017 - se refirió a la naturaleza jurídica de los descuentos efectuados por causa de créditos sociales otorgados por las cajas de compensación, y no específicamente a la interpretación del artículo 96 del Estatuto Administrativo, cuya aplicación se encuentra supeditada a la determinación de la naturaleza voluntaria del reseñado descuento.". Dicho párrafo, al definir la naturaleza jurídica del crédito social en si mismo, es decir más allá del contexto del artículo 96 del Estatuto Administrativo, afecta las facultades interpretativas que, de acuerdo con su Ley Orgánica, corresponde ejercer a esta Superintendencia.

En el mismo orden de cosas, en materia de preferencia para el descuento, el ya citado dictamen N°2.301, junto con establecer que los descuentos por crédito social tienen un carácter voluntario y no legal, indica, desde el punto de vista de la prelación, que los créditos sociales prefieren, en relación con el resto de los descuentos voluntarios, de acuerdo las fechas que fueron comunicados al respectivo servicio público.

Sobre el particular, cabe hacer presente que lo expuesto se opone a lo preceptuado en el artículo 69° de la Ley N° 18.883, norma conforme a la cual los créditos que otorgan las C.C.A.F. gozan de la preferencia N° 6 (hoy N°5) del artículo 2.472° del Código Civil, preferencia que se mantiene aún en caso que la entidad empleadora tenga la calidad de deudora en un procedimiento concursal de liquidación, ello según lo dispuesto en el artículo 22° de la Ley N° 18.833.

En suma, a juicio de esta Superintendencia y en los términos ya señalados, el dictamen N° 2.301, de 21 de enero de 2019, emanado de la Contraloría General de la República, va en un sentido contrario a la preferencia legal a que hacen expresa mención los artículos 69° y 22° de la Ley N° 18.833, que contiene el Estatuto General para las Cajas de Compensación de Asignación Familiar.

5.- En consecuencia, tal como se ha analizado precedentemente, la facultad de fijar el sentido y alcance de la naturaleza del crédito social y de los descuentos de las cuotas de los mismos corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social, y en tal sentido este Organismo ha establecido, a través de sus instrucciones y jurisprudencia, que el crédito social es una prestación de seguridad social y que los descuentos de las cuotas de dichos créditos tienen un carácter obligatorio, toda vez que encuentran su razón de ser en la ley, descuentos que también tienen preferencia de carácter legal tanto cuando nace la obligación de restituir el dinero, como cuando el empleador se acoge a un procedimiento concursal de liquidación de la Ley N°20.720.

También esta Superintendencia ha precisado que la naturaleza de dicho descuento es legal, porque la obligación de descontar las cuotas del crédito se independiza de la voluntad de las partes contratantes por así disponerlo la norma y porque el crédito social goza de la preferencia legal que se le reconoce y a la que se ha hecho mención.

Lo señalado precedentemente guarda lógica con la institucionalidad de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, corporaciones que constituyen entidades de previsión social, lo que significa que cumplen un rol social determinado por el legislador, contexto dentro del cual no sólo otorgan créditos sociales a sus afiliados, sino también otras prestaciones de seguridad social, como el pago de subsidios por incapacidad laboral correspondientes a licencias médicas de trabajadores adscritos a FONASA y de asignaciones familiares y recaudación de cotizaciones de seguridad social.

Finalmente, esta Superintendencia estima que el cambio de jurisprudencia de la Contraloría General de la República, a partir de su dictamen N° 3.646 de 2017, y los que le han seguido, todos individualizados en antecedentes, impacta altamente y en forma desfavorable el funcionamiento de las Cajas de Compensación como entidades de previsión social, particularmente desde el punto de vista del acceso a prestaciones por parte de sus afiliados trabajadores y pensionados. En efecto, el nuevo criterio sustentado por esa Contraloría General a contar del año 2017 implica limitar el monto y número de los créditos sociales que las Cajas pueden otorgar a los funcionarios públicos afiliados, afectando el acceso a dicha prestación por parte de éstos y aumentando el riesgo de buscar alternativas de crédito más onerosas.

Por lo anterior, se solicita a la Contraloría General de la República reconsiderar sus dictámenes citados en antecedentes, estableciendo que la Superintendencia de Seguridad Social es la entidad llamada a determinar la naturaleza del crédito social, así como el carácter de los descuentos de las cuotas de estos créditos en las remuneraciones de los trabajadores.

Por último, se solicita tener presente que, mediante Oficio Ord. N°43.991, de 29 de agosto de 2018, esta Superintendencia solicitó a esa Contraloría General de la República aclarar el dictamen N° 20.903 de 2018, sobre los funcionarios públicos a los que se aplica el dictamen N° 3.046 de 2017, solicitud que a la fecha no ha tenido respuesta y que se encuentra ligada a esta presentación.