Dictamen 83650-2012

1.- Ud. recurrió a esta Superintendencia solicitando un pronunciamiento respecto del derecho a permiso postnatal parental de la funcionaria de ese Servicio, con desempeño en Antofagasta, , la que presentó una sentencia de impugnación y reclamación de la filiación no matrimonial de dos menores.

Se acompaña copia de sentencia de 19 de abril de 2012, del Juzgado de Familia de Antofagasta, de la que se puede establecer que la funcionaria presentó demanda de impugnación y reclamación de filiación no matrimonial de dos menores, de 8 y 5 años respectivamente, en contra de la que sería la madre biológica.

Los menores se encuentran ininterrumpidamente bajo el cuidado de la demandante, por abandono de la madre biológica, existiendo una medida de protección desde el 27 de diciembre de 2006 y una sentencia de 6 de enero de 2011 del Juzgado de Familia de Antofagasta que otorgó el cuidado personal de ambos niños a la funcionaria.

La sentencia señala que en la especie no se dan los presupuestos legales para iniciar una causa de susceptibilidad de adopción, por lo que la acción entablada por la demandante, de impugnación y reclamación de filiación no matrimonial, es la única vía para obtener la declaración de filiación de los niños respecto de la actora.

En definitiva, la sentencia, en base a los dispuesto por los artículos 195 y 200 del Código Civil y disposiciones de la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia acoge la demanda de impugnación y reclamación de la filiación materna no matrimonial y declara que los niños son hijos de la demandante, ordenando la correspondiente inscripción de la sentencia al margen de la inscripción de nacimiento de los niños, a fin de que se rectifique quien aparece como madre de ellos.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que la Ley N° 20.545, publicada en el Diario Oficial de 17 de octubre de 2011, incorporó un artículo 197 bis del Código del Trabajo, estableciendo para las trabajadoras el permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, pudiendo la trabajadora reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental será de dieciocho semanas.

La misma Ley N° 20.545, modificó el artículo 200 del mismo Código, otorgando el permiso postnatal parental al trabajador o trabajadora a quien un Tribunal ha entregado a su cuidado personal a un menor de edad, norma que también entró en vigencia el 17 de octubre de 2011.

El artículo segundo transitorio de la misma ley, señala que "Quienes hayan hecho uso del permiso de doce semanas establecido en el artículo 200 del Código del Trabajo, con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis de dicho Código. En este caso, el permiso postnatal parental se contará inmediatamente a partir del término del permiso de doce semanas antes señalado y se ejercerá de la forma establecida en el inciso tercero del artículo primero transitorio de la presente ley".

Es decir, la única situación retroactiva que quedó protegida es aquella en que el trabajador o trabajadora que tuviera a su cuidado a un menor de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del mismo, antes del 17 de octubre de 2011, hubiere estado haciendo uso a esa fecha del permiso de hasta doce semanas (similar al descanso postnatal). Por tanto, la Sra. Torres Robles no tuvo derecho al permiso postnatal parental de conformidad al artículo 200 del Código del Trabajo, ni de acuerdo a la norma permanente, ni a la situación transitoria, ya que los menores están bajo su cuidado desde antes del 17 de octubre de 2011(medida de protección desde el 27 de diciembre de 2006 y cuidado personal por sentencia de 6 de enero de 2011).

Respecto de la sentencia de 19 de abril de 2012, que declaró la filiación no matrimonial de los menores en favor de la interesada, por posesión notoria del estado civil , se debe señalar que la situación no queda comprendida ni en el artículo 197 bis del Código del Trabajo que establece el permiso postnatal parental para la madre biológica a continuación del descanso postnatal, ni en la situación regulada en el artículo 200 del mismo Código del Trabajo que confiere el derecho para la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620, que tampoco es el caso, ya que la sentencia de 19 de abril de 2012, declara la filiación materna no matrimonial por posesión notoria del estado civil (artículo 200 del Código Civil citado en la sentencia).

En consecuencia, la interesada, no tiene derecho a que se le otorgue permiso postnatal parental.