Dictamen 5400-2012

1.- Ud recurrió a esta Superintendencia, señalando que es trabajadora independiente, reclamando en contra de la Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez LLanquihue - Palena, por no pagarle los subsidios por incapacidad laboral correspondientes a sus licencias médicas de descanso prenatal y postnatal, otorgadas a contar del 6 de julio y 9 de agosto de 2011, respectivamente, por no cumplir los requisitos legales.

También solicita se le informe sobre el derecho que le asiste para traspasar al padre el descanso postnatal.

2.- Requerida al efecto, la citada Subcomisión remitió fotocopias de sus licencias médicas de descanso pre y postnatal, otorgadas a contar del 6 de julio y 9 de agosto de 2011, respectivamente, certificado de cotizaciones y certificado de iniciación de actividades.

3.- Sobre el particular, esta Superintendencia manifiesta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149 del D.F.L. N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de varios cuerpos legales, entre ellos, de la Ley N°18.469, tienen derecho a subsidio por incapacidad laboral los trabajadores independientes que se encuentren afectos a un régimen previsional, que cumplan además con determinados requisitos de afiliación y cotizaciones que se señalan en el mismo artículo, cuales son:

a) Contar con una licencia médica autorizada.

b) Tener doce meses de afiliación previsional anteriores al mes en que se inicia la licencia.

c) Haber enterado al menos seis meses de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del período de doce meses de afiliación previsional anterior al mes en que se inició la licencia.

d) Estar al día en el pago de las cotizaciones. Se considerará al día al trabajador que hubiere pagado la cotización correspondiente al mes anterior a aquél en que se produzca la incapacidad.

En la especie, Ud. no cumple el requisito de estar al día en el pago de las cotizaciones, toda vez que de acuerdo con el Certificado de Cotizaciones de la A.F.P. Provida S.A., no pagó las cotizaciones durante el mes de junio de 2011, que es el mes anterior al inicio de su licencia médica de descanso prenatal, que comenzó el 6 de julio de 2011, por lo que no tiene derecho a subsidio por incapacidad laboral por sus licencias médicas de descanso pre y postnatal , por lo que corresponde aprobar lo actuado por la COMPIN pertinente.

En consecuencia, esta Superintendencia confirma lo resuelto por la citada Comisión, en orden a que no le asiste derecho a subsidio por incapacidad laboral por las licencias médicas de descanso pre y postnatal.

Cabe agregar que la circunstancia de que Ud. no haya tenido derecho a pago de subsidio por sus licencias médicas de descanso pre y postnatal, no impide que pueda hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197bis del Código del Trabajo, agregado por la Ley N° 20.545, que señala que las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.

Dicho beneficio del permiso postnatal parental también se aplica a las trabajadoras independientes, de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 152 bis del D.F.L. N° 1, de 2004, del Ministerio de Salud, incorporado por la misma Ley N° 20.545, que señala que los trabajadores independientes tendrán derecho al permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo, el cual podrán ejercer por doce semanas, percibiendo la totalidad del subsidio, o por dieciocho semanas, percibiendo la mitad de aquel.

De conformidad al artículo primero transitorio de la citada ley N° 20.545, quienes a la fecha de su vigencia de la ley (17 de octubre de 2011) se encontraren haciendo uso de su permiso pre o postnatal, cuyo es su caso, podrán hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código de Trabajo por 12 semanas o 18 semanas si optan por reincorporarse a trabajar en media jornada, en cuyo caso dicho beneficio podrá extenderse hasta que el menor cumpla 30 semanas.

En su caso, tiene derecho al permiso postnatal parental, pero no habiendo percibido subsidio por las licencias médicas de descanso pre y postnatal, tampoco tendrá derecho a pago de subsidio durante este permiso, lo que guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 5° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, modificado por la misma Ley N° 20.545, que dispone que el subsidio que origine el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal, y conforme a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social.

4.- En relación a su consulta de si puede traspasar al padre el descanso postnatal, se hace presente que existen dos beneficios que no deben confundirse, que son, el descanso postnatal y el permiso postnatal parental , que viene a continuación de éste.

El Artículo 195 del Código del Trabajo señala que las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.

El inciso tercero del mismo artículo dispone que si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.

Por tanto, en su situación, el padre no tiene derecho a que se le traspase parte del descanso postnatal establecido en el artículo 195 del Código del Trabajo.

Otra situación distinta se presenta respecto del denominado permiso postnatal parental, regulado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, que señala que las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, ya que el inciso octavo de este artículo señala: "Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo calculado en base a sus remuneraciones".

Por tanto, en el entendido que el padre de su hijo tiene la calidad de trabajador, Ud. puede traspasarle el permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, caso en el cual, éste podrá tener derecho a subsidio por incapacidad laboral, si cumple los requisitos de afiliación y cotización correspondientes, y en caso de cumplir los requisitos para tener derecho al subsidio, éste se calculará de acuerdo a las remuneraciones del padre.