Dictamen 41625-2016

1.- Usted ha recurrido a esta Superintendencia, solicitando un pronunciamiento respecto de ciertas materias relacionadas con los procedimientos desafiliación y posterior afiliación que corresponde aplicar, tratándose de entidades empleadoras como la Fundación Educacional Para el Desarrollo Integral del Menor (Fundación Integra), entidad que desde el punto de vista de su naturaleza jurídica constituye una fundación de derecho privado que forma parte de la Red de Fundaciones de la Dirección Sociocultural de la Presidencia de la República y que en la actualidad administra 912 jardines infantiles y salas cunas y 97 modalidades educativas no convencionales, atendiendo en forma gratuita a más de 77.198 niños y niñas. Agrega que para los efectos anteriores, dispone de recursos transferidos por el Estado.

Señala que para cumplir con sus funciones, la fundación cuenta con más de 20.000 trabajadores, quienes desempeñan labores a lo largo de todo el país, en diversos establecimientos educacionales, tales como jardines infantiles, salas cunas, jardines móviles, proyecto hospital, cárceles, oficinas regionales y casa central. En relación con lo anterior, agrega que por la dispersión geográfica del país, muchos de los citados establecimientos se encuentran ubicados en zonas de difícil acceso y muy alejados de las oficinas regionales, y en general de servicios u organismos públicos.

Expone que actualmente la Fundación Integra se encuentra afiliada a la Caja de Compensación de Asignación Familiar de Los Andes, organismo con el cual desde hace un tiempo han surgido diferencias relacionadas con ciertos beneficios monetarios tales como: asignaciones por matrimonio, fallecimiento, matrícula universitaria, subsidio habitacional y aniversario de matrimonio, los que habitualmente eran entregados a todos los afiliados y que, a partir de marzo de 2016 sólo se entregan a trabajadores calificados en los tramos A, B y C de asignación familiar, situación que a partir de junio del año en curso ha implicado que 16.000 trabajadores de un total de 20.000 de la fundación ya no puedan acceder a los beneficios en cuestión. Lo anterior, agrega, ha llevado a la fundación a la decisión de efectuar una consulta a nivel nacional, de modo que todas las trabajadoras (es) habilitados para votar, puedan expresar si desean continuar o no afiliadas a la Caja de Compensación de Los Andes y en este último caso, afiliarse a otra C.C.A.F.

En relación con lo anterior, expone que atendida la organización y funcionamiento de la fundación y la gran cantidad de trabajadores habilitados para votar (más de 19.000), no resulta posible, para los efectos precedentemente señalados, dar cumplimiento a lo establecido en la Ley N°18.833 y las instrucciones emanadas de esta Superintendencia, contenidas en sus Circulares N°s 3024, de 3 de julio de 2014, y 3173 y 3184, de 2015. En efecto, señala que si bien se les confiere la posibilidad de efectuar asambleas parciales de consultas por desafiliación y afiliación, mediante la confección de nóminas de trabajadoras (es) - de acuerdo con la jurisprudencia administrativa de la Inspección del Trabajo -, el hecho de exigírseles contar con un notario o funcionario público que certifique el acto de sufragio por cada jardín infantil, resulta inviable para dicha institución. Efectivamente, agrega que el contratar a un notario público por cada establecimiento educacional y oficina regional constituiría un gasto imposible de solventar para la fundación, entidad que no persigue fines de lucro y que cuenta con un presupuesto público acotado. Del mismo modo, expone que parece poco probable la alternativa que la Dirección del Trabajo les facilite alrededor de 1.000 funcionarios que hagan las veces de ministro de fe, certificando el acto de sufragio de los trabajadores en cada jardín, oficina, área o departamento de la fundación.

En consecuencia y atendida la situación expuesta, la Fundación Integra solicita a esta Superintendencia un pronunciamiento respecto de las siguientes materias:

a) Consulta si resulta factible efectuar votaciones en asambleas parciales, una por cada establecimiento educacional, oficina regional, departamento, área o unidad de nivel central, mediante nóminas que se confeccionen al efecto.

b) Teniendo presente la cantidad de trabajadores que prestan servicio para la fundación, cuyas funciones se desarrollan en diversos establecimientos que se extienden por todo Chile y la imposibilidad que las asambleas de votación efectuadas en cada jardín sean certificada por un notario público o un funcionario de la Administración Civil del Estado designado por la Dirección del Trabajo, solicita se autorice a dicha entidad para aplicar la norma prevista por la ley para el caso de empresas con menos de 25 trabajadores, en cuanto a permitir que sea el propio empleador quien haga las veces de ministro de fe, entendiéndose, en este caso, representado el empleador por cada jefatura del establecimiento, departamento, área o unidad, según sea el caso.

c) Finalmente y teniendo presente lo anterior, consulta sobre la factibilidad legal que la Fundación Integra, empleador con un solo RUT, pueda convenir una afiliación para sus trabajadores con distintas Cajas de Compensación. Ello, en caso que a raíz del proceso en consulta, en algunas regiones se obtenga el voto de la mayoría absoluta para desafiliarse de la actual Caja y en otras no, lo que determinará, en el primer caso, trabajadores que puedan afiliarse a una nueva C.C.A.F. y en el segundo, trabajadores que deban mantenerse afiliados a la Caja de Compensación de Los Andes.

2.- Sobre el particular, y respecto de las consultas por usted formuladas, caba señalar lo siguiente:

a) En cuanto a la posibilidad de efectuar votaciones en asambleas parciales, cabe señalar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 11 y 13 de la Ley N°18.833, la voluntad de los trabajadores para afiliarse a una determinada C.C.A.F., debe expresarse en una asamblea convocada especialmente para dicho efecto, en la que los trabajadores puedan concurrir a votar, ante un ministro de fe. Sin perjuicio de lo anterior, cuando las características de la respectiva entidad empleadora no permitan realizar una sola asamblea de votación, la manifestación de voluntad de los trabajadores se puede obtener por cualquiera de las siguientes vías: a través de asambleas parciales de votación o a través de otros procedimientos, distintos de la votación, que permitan asegurar la expresión de la voluntad de los trabajadores, procedimientos que, en todo caso, deberán ser previamente autorizados por la Dirección del Trabajo.

Atendido lo anterior, en el caso de la Fundación Integra, que cuenta a lo largo del país con diversos establecimientos educacionales, tales como jardines infantiles, salas cunas, jardines móviles, proyecto hospital, cárceles y oficinas regionales, además de una oficina central, no existe inconveniente alguno para que los procesos en cuestión se realicen a través de asambleas parciales de votación, facilitando con ello que la mayoría de los trabajadores pueda acudir a votar. Sin perjuicio de lo anterior, la utilización de nóminas de votación en lugar de votos secretos depositados en urnas ante un ministro de fe, supone una autorización previa emanada de la respectiva Dirección Regional del Trabajo.

b) Respecto de los ministros de fe intervinientes en las asambleas parciales de votación, cabe señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la ley N°18.833, la votación de los trabajadores debe desarrollarse con la presencia y participación de un ministro de fe, a quien le corresponde velar por la transparencia del acto, pudiendo cumplir dicha función un notario público, un inspector del trabajo o un funcionario de la Administración Civil del Estado, designado por la Dirección del Trabajo. Agrega dicho precepto, que tratándose de entidades empleadoras con menos de 25 trabajadores puede actuar como ministro de fe el empleador o su representante.

Por otra parte, cabe señalar que las entidades empleadoras públicas tienen la posibilidad de solicitar a la Dirección Regional del Trabajo respectiva, la designación en calidad de ministros de fe de uno o más de sus funcionarios. Ello, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Dictamen N°20.140, de 25 de marzo de 2008, emanado de la Dirección del Trabajo y de esta Superintendencia.

En el caso de la Fundación Integra, su naturaleza jurídica como fundación de derecho privado que forma parte de la Red de Fundaciones de la Dirección Sociocultural de la Presidencia de la República, impide que pueda acceder a la alternativa precedentemente aludida, prevista sólo para entidades empleadoras de carácter público.

Además, por el hecho de contar la fundación, a nivel nacional, con más de 19.000 trabajadores, no cabe sino utilizar ministros de fe de aquellos señalados en el ya citado artículo 11 de la Ley N°18.833 (es decir: un notario público, un inspector del trabajo o un funcionario de la administración civil del Estado, designado por la Dirección del Trabajo), no resultando procedente, por tanto, invocar la prerrogativa contemplada en el ya citado artículo 11 de la Ley N°18.833, en el sentido que puedan intervenir como ministros de fe las respectivas jefaturas de establecimientos, departamentos, áreas o unidades, como plantea en su presentación. Lo anterior, habida cuenta que el legislador contempla tal excepción sólo tratándose de entidades empleadoras con menos de 25 trabajadores, cuyo no es el caso.

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto precedentemente y atendidas las dificultades que presentaría la Fundación Integra para llevar a cabo un procedimiento de desafiliación de la actual C.C.A.F. y posterior afiliación a otra, contando con ministros de fe en las distintas asambleas parciales que estima realizar a nivel regional, se sugiere a dicha entidad solicitar a la Dirección del Trabajo que la autorice para llevar a cabo, en cada región, una votación por nómina, designando a uno o más funcionarios de la Administración Civil del Estado para llevar a cabo tal cometido. Lo anterior, fundado en las particularidades que presenta dicha entidad empleadora, consistentes básicamente en la cantidad de los trabajadores con que cuenta y su dispersión geográfica a lo largo del país, encontrándose muchos de los establecimientos dependientes de la fundación ubicados en zonas de difícil acceso y significativamente alejados tanto de las respectivas oficinas regionales como de servicios u organismos públicos.

c) Finalmente, en lo concerniente a la procedencia jurídica que los trabajadores de la Fundación Integra (empleador con un solo RUT), puedan quedar afiliados, a nivel regional, a distintas Cajas de Compensación, cabe señalar que de conformidad con lo establecido tanto en el artículo 9° de la Ley N°18.833 como en la Circular N°3.024, de 2014, de esta Superintendencia, tratándose de entidades que cuenten con establecimientos situados en distintas regiones del país, corresponde al respectivo empleador decidir si el proceso de votación que se efectúe tendrá un carácter nacional o regional, pudiendo bajo esta última hipótesis darse el caso que una misma entidad empleadora pueda estar afiliada, a nivel regional, a distintas Cajas de Compensación.

Por último y sin perjuicio de los pronunciamientos contenidos en el presente Oficio, esta Superintendencia se encuentra disponible para propiciar las reuniones que dicha entidad estime pertinentes, en la medida que subsistan dudas respecto del marco normativo y las instrucciones que rigen los procedimiento de afiliación y desafiliación de las C.C.A.F.

Para mayor información, se remite adjunta al presente Oficio, copia de la Circular N°3.024, de 2014, de esta Superintendencia, que contiene la regulación específica de los procedimientos antes referidos.